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        【虛開認定爭議】再審法院認為,張某讓他人為其虛開發票363.59萬元,其被指控的虛開發票事實成立;但虛開發票罪系刑法修正案(八)新增的罪名,對張某的虛開發票行為不具有溯及力,故不構成虛開發票罪:(2019)贛0482刑再1號

        導讀:

        2009年7月17日,在原審被告人張衛榮的授意下,江西啟維公司向蘇州市相城區蠡口佳維五金電子經營部(以下簡稱“蠡口佳維經營部”)預付400萬元用于購買加工設備。同月,該經營部通過蘇州啟維科技有限公司(以下簡稱“蘇州啟維公司”)向江西啟維公司交付六臺舊加工設備。2010年8月左右,原審被告人張衛榮持六份收款單位為蠡口佳維經營部的面值401.4萬元(含設備運費1.4萬元)的發票至公司財務人員處沖抵此前支付給蠡口佳維經營部的400萬元設備預付款。經鑒定,該六臺加工設備價值36.41萬元。經蘇州市相城區國家稅務局核查,蠡口佳維經營部出具的編號為02195829、02195822等六張發票均無入庫和領用信息。原審被告人張衛榮虛開發票金額363.59萬元。

        原審認為,張某持六份虛假發票至其經營的企業企業財務人員處沖抵此前支付的設備預付款363.59萬元的行為、構成虛開發票罪;再審法院認為,張某讓他人為其虛開發票363.59萬元,檢察機關指控的虛開發票事實成立。但虛開發票罪系《中華人民共和國刑法修正案(八)》新增的罪名,而該修正案發布、生效時間均在張衛榮虛開發票行為之后,對張衛榮的虛開發票行為不具有溯及力,故張衛榮的行為不構成虛開發票罪。

        張衛榮虛開發票、職務侵占、挪用資金再審刑事判決書

        發布日期   2019-11-20

        江西省共青城市人民法院刑 事 判 決 書

        (2019)贛0482刑再1號

        原公訴機關江西省共青城市人民檢察院。

        原審被告人張衛榮,男,1969年9月16日出生,漢族,出生地江蘇省吳縣,大專文化,原江西啟維光伏科技股份有限公司董事長,戶籍地及現住址江蘇省蘇州市相城區蓮花垛89號。因涉嫌犯抽逃出資罪,2013年9月26日被刑事拘留,同年11月1日被逮捕;因犯虛開發票罪,2015年11月25日被本院判處有期徒刑二年六個月,并處罰金人民幣五萬元?,F已刑滿釋放。

        辯護人金宏偉,北京市華一律師事務所律師。

        辯護人蔡衛軍,江西際民律師事務所律師。

        江西省共青城市人民檢察院指控原審被告人張衛榮犯虛開發票罪、職務侵占罪、挪用資金罪一案,本院于2014年12月24日作出(2014)共刑初字第33號刑事判決,以職務侵占罪判處原審被告人張衛榮有期徒刑十二年,并處沒收財產人民幣二十萬元;以挪用資金罪判處有期徒刑六年;決定執行有期徒刑十四年,并處沒收財產二十萬元。原審被告人張衛榮不服,提出上訴。九江市中級人民法院于2015年5月21日作出(2015)九中刑二終字第18號刑事裁定,撤銷本院(2014)共刑初字第33號刑事判決,發回本院重審。本院依法另行組成合議庭進行審理,于2015年11月25日作出(2015)共刑初字第21號刑事判決,以虛開發票罪判處原審被告人張衛榮有期徒刑二年六個月,并處罰金人民幣五萬元。原審被告人張衛榮不服,提出上訴。在上訴過程中,原審被告人張衛榮申請撤回上訴,九江市中級人民法院于2015年12月22日作出(2015)九中刑二終字第153號刑事裁定,準許原審被告人張衛榮撤回上訴,本院(2015)共刑初字第21號刑事判決即發生法律效力?,F原審被告人張衛榮的刑期已執行完畢。2018年11月29日,原審被告人張衛榮向本院申請再審。本院經審查于2019年5月7日作出(2018)贛0482刑申1號再審決定,決定對本案進行再審。2019年5月14日再審立案后,本院依法另行組成合議庭,于2019年5月30日召開庭前會議,2019年8月6日公開開庭審理了本案。共青城市人民檢察院指派檢察員張某出庭履行職務,原審被告人張衛榮及其辯護人金宏偉、蔡衛軍到庭參加訴訟?,F已審理終結。

        原審判決認定,2009年7月10日,江西啟維光伏科技股份有限公司(以下簡稱“江西啟維公司”)登記成立,注冊資本為3000萬元,實收資本600萬元,公司設立登記顯示法定代表人為張衛榮,股東為張衛榮、陶某2、鄭某、何蘭芳四人。事實上公司的設立、注冊登記以及日常經營管理都由張衛榮一人具體負責,陶某2、鄭某、何蘭芳三人雖為公司股東,但未實際出資,也沒有參與過公司的決策管理。2010年8月26日該公司變更登記,注冊資本變更為8800萬元,實收資本6300萬元,股東增加盧某,盧某付了150萬元給張衛榮個人作為出資。同年11月18日,江西啟維公司被轉讓給顧三官等人,公司名稱遂變更為江西歐維諾太陽能科技有限公司(以下簡稱“歐維諾公司”)。

        2009年7月17日,在原審被告人張衛榮的授意下,江西啟維公司向蘇州市相城區蠡口佳維五金電子經營部(以下簡稱“蠡口佳維經營部”)預付400萬元用于購買加工設備。同月,該經營部通過蘇州啟維科技有限公司(以下簡稱“蘇州啟維公司”)向江西啟維公司交付六臺舊加工設備。2010年8月左右,原審被告人張衛榮持六份收款單位為蠡口佳維經營部的面值401.4萬元(含設備運費1.4萬元)的發票至公司財務人員處沖抵此前支付給蠡口佳維經營部的400萬元設備預付款。經鑒定,該六臺加工設備價值36.41萬元。經蘇州市相城區國家稅務局核查,蠡口佳維經營部出具的編號為02195829、02195822等六張發票均無入庫和領用信息。原審被告人張衛榮虛開發票金額363.59萬元。

        原審判決認定上述事實的證據有:江西啟維公司2009年7月11日設立登記申請書及股東(發起人)名錄、2010年8月26日變更登記申請書及股東(發起人)名錄、蠡口佳維經營部開具的普通發票6份、黃山市歙縣寶豐精密機械有限公司(以下簡稱“寶豐公司”)開具的增值稅發票3份、鑒定聘請書及發票復印件、普通發票協查函、寶豐公司出具的價格說明2份、黃某出具的情況說明1份、受案登記表、抓獲經過、常住人口信息、前科證明等書證;證人陶某1、鄭某、盧某、周某、涂某、黃某、倪某、謝某、繆某等的證言;寶豐公司出具的加工中心鑒定意見書6份、共青城市價格認證中心出具的價格鑒定報告書1份等鑒定意見;原審被告人張衛榮的供述。

        原審判決認為,原審被告人張衛榮持六份虛假發票至江西啟維公司財務人員處沖抵此前支付的設備預付款的行為已經構成了虛開發票罪,且虛開發票金額高達人民幣363.59萬元,屬于情節特別嚴重,應當判處二年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一、第五十二條、第五十三條之規定,判決:原審被告人張衛榮犯虛開發票罪,判處有期徒刑二年六個月,并處罰金人民幣五萬元。

        再審時,原審被告人張衛榮提出,原判認定其虛開發票的事實不成立,應宣告其無罪。辯護人提出,原判認定事實錯誤,應撤銷原判決,宣告張衛榮無罪。

        為證實其主張,原審被告人張衛榮和辯護人提交了兩份新證據:1.九江超唯太陽能科技有限公司企業法人營業執照,以證明張衛榮不是虛開發票罪的犯罪主體;2.顧三官接受記者采訪的錄音,以證明原審認定事實所采納的證據,取證程序均違法。

        再審時,檢察機關提出,指控原審被告人張衛榮虛開發票的事實清楚,但虛開發票罪系《中華人民共和國刑法修正案(八)》新增的罪名,該修正案生效時間為2011年5月1日,而原審被告人張衛榮的虛開發票行為發生在此之前,依照罪刑法定原則和從舊兼從輕原則,指控原審被告人張衛榮犯虛開發票罪適用法律錯誤,建議法院依法改判無罪。

        本院再審查明的事實與原審判決認定的事實一致。另查明,蠡口佳維經營部開具給江西啟維公司的發票編號還有02195823、02195824、02195825、02195826。

        認定上述事實,有經原審、再審庭審舉證、質證的下列證據證實:

        1.受案登記表、立案決定書、批準逮捕決定書等,證明:(1)2013年8月14日,歐維諾公司以蠡口佳維經營部實際經營者張衛榮出具六份虛假發票為由,向共青城市公安局報案,共青城市公安局于當日受案;(2)2013年9月22日、25日,共青城市公安局先后決定對張衛榮抽逃出資案、歐維諾公司被虛開發票案立案偵查,并于2013年9月26日對張衛榮刑事拘留;(3)2013年9月30日,歐維諾公司以張衛榮挪用資金243.5萬元為由,再次向共青城市公安局報案,2013年10月16日,共青城市公安局以張衛榮涉嫌犯挪用資金罪立案偵查;(4)2013年11月1日,經共青城市人民檢察院批準,決定對張衛榮逮捕。

        2.常住人口信息,證明張衛榮身份信息及其系完全刑事責任能力人。

        3.2009年7月11日江西啟維公司設立登記申請書及股東(發起人)名錄工商登記材料等,證明江西啟維公司注冊資本3000萬元,實收資本600萬元,公司法定代表人、董事長為張衛榮。股東張衛榮持股比例51%,股東陶某2持股比例24%,股東鄭某持股比例20%,股東何蘭芳持股比例5%。

        4.2010年8月26日江西啟維公司變更登記申請書及股東(發起人)名錄工商登記材料等,證明江西啟維公司注冊資本變更為8800萬元,實收資本變更為3000萬元,股東增加了盧某。股東張衛榮持股比例46%,股東陶某2持股比例22%,股東鄭某持股比例19%,股東盧某持股比例8%,股東何蘭芳持股比例5%。

        5.證人陶某1(江西啟維公司注冊股東陶某2的兒子)的證言,證明江西啟維公司是由張衛榮先借款成立的,其父陶某2與其一直都沒有參加管理公司的具體生產、經營,也沒有投入資金到公司。

        6.證人鄭某(江西啟維公司注冊股東)的證言,證明江西啟維公司是由張衛榮先借款成立的,其只是負責過小額的采購,從公司組建到后來退出都沒有投入資金到公司。

        7.證人盧某(江西啟維公司注冊股東)的證言,證明張衛榮要其出資300萬元入股江西啟維公司,其只投資了150萬元,占8%的股份,不參與管理。其是在2009年9月份左右直接轉到張衛榮個人卡上150萬元,不清楚這筆款怎么繳納到公司賬戶作為注冊資金。

        8.蠡口佳維經營部開具的編號為02195822、02195823、02195824、02195825、02195826、02195829的發票6張,證明上述發票系該經營部向江西啟維公司開具,發票銷售金額為401.4萬元。

        9.共青城市公安局鑒定聘請書及發票復印件、普通發票協查函等,證明經蘇州市相城區國家稅務局核查,蠡口佳維經營部出具的編號為02195822、02195823、02195824、02195825、02195826、02195829的6張發票均無入庫和領用信息。

        10.寶豐公司開具的增值稅發票3份,證明蘇州啟維公司于2006年從該公司購買的五臺設備交貨時價格為153.6萬元。

        11.寶豐公司價格說明二份,證實在2009年,該公司生產的加工中心BF850每臺價格25-28萬元、BF750每臺價格24-27萬元,BF650每臺價格23-26萬元;臺灣新烽工業股份有限公司(以下簡稱“新烽公司”)生產的加工中心BF850每臺價格估算為28-29萬元。

        12.證人周某(歐維諾公司財務主管)的證言,證明歐維諾公司(即原江西啟維公司)發現蠡口佳維經營部2010年3月10日開具的6份發票存在疑點,在網上無法查詢該發票的真偽,上述發票系購買設備使用的,貨款為2009年7月17日預付的,其中預付貨款400萬元,運費1.4萬元。上述設備運到時只有1臺可以正常使用,5臺無法正常使用。

        13.證人涂某(原江西啟維公司財務)的證言,證明:(1)2009年7月,張衛榮讓財務先匯400萬元至蠡口佳維經營部作為設備預付款;(2)第二年3月左右,6臺設備到位,其建議張衛榮催對方開具發票;(3)2010年8月左右,張衛榮自己拿了6張發票給其做賬。

        14.證人黃某(蠡口佳維經營部的登記經營者)的證言,證明:(1)2004年左右至2012年1月,其一直在蘇州啟維公司上班,蠡口佳維經營部是張衛榮為蘇州啟維公司開具發票減少納稅而以黃某名義注冊成立的個體工商戶,經營、管理都是張衛榮負責;(2)蘇州啟維公司曾運送6臺加工設備至江西啟維公司,其中5臺系2006年以50萬元購買,1臺系2004年以60萬元購買。

        15.證人黃某(蠡口佳維經營部的登記經營者)出具的情況說明一份,證明:(1)其對蠡口佳維經營部賣給江西啟維公司的6臺設備情況并不了解,是應張衛榮的要求運到江西啟維公司的,該6臺設備是蘇州啟維公司的;(2)涉案發票其從來沒有見過,該經營部的財務章及其私人章都存放在張衛榮的保險箱里,鑰匙由出納倪某保管;(3)江西啟維公司轉到蠡口佳維經營部的400萬元,按張衛榮要求歸還到吳中典當有限公司,是其與財務人員倪某一起到銀行辦理的。

        16.證人倪某(原蘇州啟維公司出納)的證言,證明:(1)蠡口佳維經營部是個皮包公司,無正式廠房,不生產產品,與江西啟維公司沒有業務往來;(2)該經營部的財務章及其私人章都存放在張衛榮的保險箱里,鑰匙一般由其保管,但黃某、張衛榮也會經手;(3)編號為02195829、02195822等六張發票不是其開具,其從未見過上述發票;(4)6臺設備是蘇州啟維公司的老設備,不是蠡口佳維經營部的;(5)2009年7月17日的兩筆錢(一筆400萬元、一筆190萬元),都是歸還給吳中典當有限公司的借款。

        17.證人謝某(寶豐公司辦公室主任)的證言,證明:蘇州啟維公司曾于2006年在寶豐公司購買5臺設備,分別是2臺B×××**、2臺B×××**,1臺B×××**,總價為153.6萬元。

        18.證人繆某(歐維諾公司工程部經理)的證言,證明:(1)其2005年起在蘇州啟維公司上班,負責技術,2010年到江西啟維公司上班;(2)蘇州啟維公司原有1臺20**年從新烽公司以30多萬元購買的加工設備,后又從寶豐公司購買5臺設備,上述6臺設備被運到江西啟維公司。其中2臺可以正常使用,4臺不能使用。

        19.現場勘驗檢查筆錄、照片等,證明江西啟維公司北面二車間內案涉6臺設備的擺放情況。

        20.寶豐公司出具的案涉6臺設備的狀況鑒定意見,證明2013年12月23日寶豐公司應共青城市公安局委托,對案涉6臺設備的狀況出具說明。

        21.共青城市價格認證中心2013年12月30日出具的共價鑒字[2013]39號價格鑒定報告書,證明:該鑒定中心具有國家發展和改革委員會核發的鑒定資質,受共青城市公安局委托,指派經國家發展和改革委員會認證的價格鑒證師熊輝、鑒證員黃宇杰兩位具有司法鑒定資質的鑒定人員,對案涉的6臺設備進行價格鑒定。兩位鑒定人員根據市場法、成本法的價格鑒定方法,以2009年7月作為鑒定基準日,結合寶豐公司出具的6臺設備狀況鑒定意見書,依法作出鑒定意見,出具價格鑒定報告書。在鑒定報告書上,熊輝蓋了章,黃宇杰簽了字。根據該鑒定報告,案涉6臺設備價值為人民幣36.41萬元。

        22.原審被告人張衛榮的供述與辯解,證明:(1)案涉6臺設備是在黃某的蠡口佳維經營部購買的,黃某是其關系戶,其要求員工向黃某購買。(2)江西啟維公司以400萬元向蘇州啟維公司購買設備,其系蘇州啟維公司董事長,該400萬元轉至蠡口佳維經營部后用于償還股東融資。(3)該設備的價格不記得,后來江西啟維公司購買的價格是根據做賬需要確定的。

        以上證據來源合法,內容客觀、真實,證據之間能夠形成完整的證據鎖鏈,足以證明本案事實,本院予以確認。

        對原審被告人張衛榮及辯護人提交的九江超唯太陽能科技有限公司企業法人營業執照,出庭檢察員質證認為沒有意見。對張衛榮及辯護人提交的顧三官接受記者采訪的錄音,出庭檢察員質證認為與本案待證事實無關聯性。本院認為,張衛榮及辯護人提交的兩份證據,第一份與張衛榮是否存在虛開發票的事實無關聯性,第二份來源不合法,故對該兩份證據不予采信。

        關于張衛榮及辯護人所提張衛榮虛開發票的事實不成立,原判認定事實錯誤的意見。經查,1.案涉的6臺設備原是蘇州啟維公司的設備,5臺20**年購于寶豐公司,1臺20**年購于新烽公司。根據寶豐公司開具的增值稅專用發票及其出具的兩份價格說明,該公司2006年賣給江蘇啟維公司的5臺設備總價格為153.6萬元,另一臺新烽公司生產的設備價格在28—29萬元左右。因此,案涉6臺設備的原始價格在184萬元左右,扣除1.4萬元運費,蠡口佳維經營部開具的401.4萬元發票金額高于設備原始價216萬元左右。2.共青城市價格認證中心出具的價格鑒定報告,鑒定程序合法,張衛榮收到后雖提出不同意見,但未申請重新鑒定或補充鑒定,原審依法予以采信,并無不當。根據該鑒定報告,案涉6臺設備的價值為36.41萬元,扣除1.4萬元運費,蠡口佳維經營部開具的發票金額高出評估價363.59萬元。因此,張衛榮作為江蘇啟維公司董事長、法定代表人、蠡口佳維經營部的實際控制人,明知涉案6臺設備原是蘇州啟維公司的,在記不清6臺設備多少錢的情況下,為了做賬需要,讓蠡口佳維經營部開具既遠高于設備原價、更高于設備評估價的發票,主觀上具有虛開發票的故意,客觀上實施了虛開發票的行為。故張衛榮及辯護人提出的該項意見不能成立,不予采納。

        本院認為,原審被告人張衛榮在交易過程中讓他人為其虛開發票363.59萬元,檢察機關指控的虛開發票事實成立。但虛開發票罪系《中華人民共和國刑法修正案(八)》新增的罪名,而該修正案發布、生效時間均在張衛榮虛開發票行為之后,對張衛榮的虛開發票行為不具有溯及力,故張衛榮的行為不構成虛開發票罪。原判認定事實清楚,審判程序合法,但以虛開發票罪對張衛榮定罪并判處刑罰屬適用法律錯誤,應予糾正。檢察機關提出的原判適用法律錯誤的意見成立,予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三條、第十二條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十三條第(三)項、第二百五十六條、第二百條第(二)項,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第(三)項之規定,判決如下:

        一、撤銷江西省共青城市人民法院(2015)共刑初字第21號刑事判決;

        二、原審被告人張衛榮無罪。

        如不服本判決,可在接到判決書的第二日起十日內,通過本院或者直接向江西省九江市中級人民法院提出上訴。書面上訴的,應當提交上訴狀正本一份,副本二份。

        審判長  燕菊香

        審判員  胡屹東

        審判員  但冬生

        二〇一九年八月九日

        書記員  張 萍



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